Sentencia: una enfermera debe cobrar prestación por riesgo en la lactancia

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de una enfermera de urgencias del SUMMA 112 a cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia natural, que le denegó la Seguridad Social al haberse acreditado que en su puesto de trabajo existen riesgos que pueden tener incidencia en la lactancia. -Consulta la sentencia completa pulsando aquí- 

Las empresas deberán evaluar el riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia

El tribunal estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que, al igual que el juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, confirmó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le denegó el cobro de dicha prestación por no ser considerado su trabajo una actividad de riesgo.

La enfermera trabaja en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de urgencias médicas en Castilla-La Mancha. El 13 de febrero de 2012 tuvo un hijo al que, por razones médicas, se aconsejó la alimentación mediante lactancia exclusivamente natural. Cuando acabó la licencia por maternidad solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la prestación de riesgo por lactancia natural, que le fue denegada por las razones citadas.

El informe de evaluación de riesgos de su puesto de trabajo que se realizó, aludía sólo a riesgos genéricos (no específicos) por el manejo de productos químicos (alcohol, lejía), los cortes y pinchazos con material utilizado en limpieza y desinfección, la exposición a agentes químicos y biológicos (fluidos corporales, vómitos, sangre…) y la carga mental por trabajo nocturno y a turnos. Tras su reincorporación posterior a la baja por parto, solicitó dos permisos sucesivos hasta el 31 de julio de 2012 y una excedencia por cuidado de hijo hasta el 13 de noviembre de 2012. Antes, se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo con este hijo y con otro anterior.

La cuestión que se plantea la Sala de lo Social en esta sentencia, con ponencia de la magistrada María Lourdes Arastey, es si la demandante tiene o no derecho a la prestación de riesgo durante el periodo de lactancia natural, tratándose de una enfermera que presta servicios en la Unidad de Asistencia Domiciliaria Rural de un Servicio autonómico de urgencias médicas, durante 120 días al año, en turnos de 17 y 24 horas, realizando tareas de asistencia sanitaria en domicilio y, excepcionalmente, en la vía pública en las situaciones de emergencia que lo requieran.

La sentencia explica que la situación que protege esta prestación es la que se produce cuando existen riesgos para la lactancia natural que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. A partir de ahí, el tribunal constata que en este caso no consta declaración en este sentido de la empresa, aunque sí se acredita que no ofreció modificación de condiciones ni recolocación alguna, habiéndose cubierto el periodo indicado mediante el disfrute de permisos y de excedencia por cuidado de hijo. Esto evidencia, según la Sala, “el apartamiento de la prestación de servicios por el periodo coincidente con el de lactancia materna protegida; sin que, por otra parte, la Entidad Gestora justificara la denegación en otra causa distinta que la inexistencia de riesgos.

Revisión de doctrina

La Sala revisa su doctrina y la ajusta a  la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de octubre de 2017, caso Otero Ramos, que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la evaluación del riesgo de las trabajadoras en periodo de lactancia, lo que requiere un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo.  Por ello, afirma que cuando no se realiza esta evaluación se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. “Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier trabajador”, concluye la Sala que, además, añade que la falta de evaluación supone para el TJUE un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación por razón de sexo.

A la enfermera se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo con este hijo y con otro anterior

Como consecuencia de ello, señala que “en este caso se realizó una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la recurrente; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora”. 

Ante tal escenario no se puede sostener que la demanda esté huérfana de prueba de la existencia de riesgos específicos, según la sentencia, ya que de la propia evaluación de riesgos se deduce que “concurren circunstancias que, aceptada su incidencia sobre cualquier trabajador, tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia y, frente a tal apreciación que cabe hacer sin necesidad de especiales conocimientos técnicos, como el riesgo de contagio por contacto con fluidos humanos diversos, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario”.

Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte del INSS basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como este, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna, sin que la falta precisa de evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección, señalan los magistrados.