España, sin armazón legal que evite "judicializar" cada medida sanitaria

Los avances científicos y tecnológicos arrastran consigo interrogantes jurídicos y éticos a los que el Derecho sanitario deberá comenzar a dar respuesta este mismo 2024. En efecto, la inteligencia artificial “va a cumplir un papel creciente” en el sector, apunta la presidenta de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), Ofelia De Lorenzo, quien enfatiza además los ‘deberes pendientes’ de España en materias como el déficit de profesionales, el desarrollo de medicamentos estratégicos o incluso el blindaje del Sistema Nacional de Salud (SNS) ante futuras pandemias.

Sobre este último asunto, la presidenta de la AEDS se muestra tajante: “Habrá más pandemias y sigue siendo necesario, desde el Derecho sanitario, trazar un marco ético-jurídico que dé respuesta a las crisis sanitarias”. En declaraciones a Redacción Médica, De Lorenzo lamenta que no se hayan extraído “las debidas enseñanzas” tras el Covid-19, como demuestra el hecho de que las autoridades de salud no dispongan todavía de las “herramientas jurídicas suficientes para evitar que se judicialicen todas y cada una de las medidas que se adopten en pro de la salud pública”. Un asunto que, de hecho, es de máxima actualidad dadas las dudas legales que se desprenden del regreso a la obligatoriedad de la mascarilla en hospitales.

“En octubre del 2016, con motivo del XXIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, se debatieron los problemas jurídicos que pudieran venir asociados a las grandes crisis sanitarias (químicas, biológicas, radiológicas, nucleares y/o terroristas) y el fundamental es que las dos grandes normas de salud pública en España, aunque permiten tomar medidas, son muy inconcretas; de hecho, la Ley General de Salud Pública del 2011 está aún sin desarrollar”, subraya. 

"El Consejo Interterritorial no tiene capacidad ejecutiva, los acuerdos son recomendaciones no vinculantes"

La otra ‘pata’ legislativa recae sobre la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que a juicio de De Lorenzo “también ha quedado desactualizada y no da respuesta ni a una pandemia como la vivida ni a futuras”.

El resultado es que el Consejo Interterritorial, órgano de co-gobernanza entre el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas, “no tiene capacidad ejecutiva” para legislar sobre este tipo de cuestiones. “Los acuerdos son recomendaciones no vinculantes”.

Falta de profesionales y nueva Ley de Medicamentos  

Otras de las “novedades que debiera traer el 2024” son la culminación del Proyecto de Ley de la Agencia Estatal de Salud Pública (que se vio lastrado por el adelanto autonómico y la consecuente disolución de las Cortes Generales), así como una normativa que trascienda la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos, que se remonta al 2006. Ofelia De Lorenzo aboga por una estrategia que contemple no solo el reconocimiento de la innovación incremental, sino también fármacos estratégicos, huérfanos y pediátricos.

“Destacaría la necesidad de dar respuesta jurídica a las principales problemáticas a las que se enfrentan los pacientes con enfermedades raras. Mientras que la investigación en enfermedades raras avanza a pasos agigantados, la regulación no lo hace”, desliza.

La abogada pone de relieve a su vez el actual déficit de sanitarios, una situación que se agrava dado el “exceso de demanda sanitaria”. Este escenario, incide, constituye un caldo de cultivo para el surgimiento de “conflictos”. A este respecto, defiende la “potenciación e implantación de los MASC (métodos adecuados de solución de conflictos), especialmente “en materia de responsabilidad profesional sanitaria”.

“Identificar y reconocer los errores, crear y revisar protocolos para evitar que se repitan esos errores y, fundamentalmente, pedir disculpas por los mismos, ofreciendo soluciones indemnizatorias cuando proceda, es una actitud que no solo refuerza y mejora la relación médico-paciente, sino que también disminuye los costes emocionales y legales”, sostiene.

Impulso de la Inteligencia artificial en el SNS

Pero la gran incógnita del Derecho sanitario en el corto plazo sigue siendo la relativa a la inteligencia artificial. Desde la AEDS, recuerda De Lorenzo, se informó en diciembre de un acuerdo provisional para “regular” este tipo de herramientas en el que “se asentaron las bases de un sistema enfocado a garantizar la protección de los derechos fundamentales” frente al “alto riesgo que supone la IA”.

"Habrá que prestar especial atención a las cuestiones jurídicas de la IA en el ámbito biosanitario y la nueva normativa sobre datos"

“El texto final que se acuerde tiene que ser aprobado por el Parlamento y el Consejo está previsto que entre en vigor el próximo 2026. En el 2024 se debiera avanzar en las bases jurídicas de dicho Reglamento”, precisa. De igual manera, añade la presidenta de la AEDS, “habrá que prestar especial atención a las cuestiones jurídicas que tienen que ver con la aplicación de la IA en el ámbito biosanitario y la nueva normativa sobre datos”. Es decir, a la propuesta de reglamento sobre el Espacio Europeo de Datos Sanitarios.

“En cualquier caso, estos, junto con los que vayan surgiendo y se acuerden por nuestro Comité Científico, serán todos tratados en nuestra próximo XXX Congreso de Derecho Sanitario cuya celebración esta prevista para los próximos 7 y 8 de noviembre del 2024”, resalta.

‘Hitos’ del Derecho sanitario en 2023

La inteligencia artificial conformó, de hecho, uno de los principales debates del XXIX Congreso Nacional de Derecho Sanitario, en el que se puso el énfasis sobre las virtudes de esta tecnología para mejorar las capacidades de diagnóstico, predecir reingresos hospitalarios, ayudar en el descubrimiento de nuevos fármacos y obtener información de historiales médicos electrónicos.

“Los expertos abogan por un cambio de modelo, de la enfermedad a la salud, es decir lo importante es la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad y para este cambio de modelo, la IA resulta de muchísima utilidad”, expone De Lorenzo, que apunta a otros ‘hitos’ del Derecho sanitario de 2023 como fueron el Real Decreto-ley sobre el derecho al olvido oncológico (que tiene su origen en la resolución del Parlamento europeo sobre el refuerzo de la lucha contra el cáncer), el desarrollo del enfoque One Health, la Ley de Protección de los Derechos y el Bienestar de los animales y el desarrollo del sistema español de receta electrónica privada.

El pasado año, además, se aprobó la Ley Orgánica de la interrupción voluntaria del embarazo, “que, junto a otras nuevas leyes sanitarias de reciente aprobación, puede generar conflictos éticos y jurídicos a los profesionales sanitarios cuya aplicación les concierne”. Entre ellas cita también la eutanasia y la aplicación de tratamientos de cambio de sexo. 

En esta línea, igualmente resaltaría las sentencias del Tribunal Constitucional que resolvieron los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes del aborto (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2023, de 9 de mayo) y de eutanasia (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/2023, de 22 de marzo). También la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/2023, de 24 de octubre de 2023, sobre vacunación.