Es ilegal no contratar a una sanitaria por tener un embarazo de riesgo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de una resolución de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, dictada el 13 de enero de 2014, que anuló el alta laboral de una enfermera que, pese a que había sido contratada para una interinidad, no pudo incorporarse por encontrarse en situación de riesgo por embarazo, al considerar que supone una discriminación por razón de sexo que lesiona el artículo 14 de la Constitución.

Esa solución de la Tesorería General de la Seguridad Social -añade la Sala- “supone tanto como negar la plena integración de la mujer embarazada, a todos los efectos, en una bolsa de trabajo, pues cuando llega su turno, y resulta seleccionada, nombrada y contratada, se impide su alta laboral al concurrir una situación de riesgo por embarazo, por no haber iniciado la prestación de servicios. Lo que pone de manifiesto el carácter discriminatorio por razón de sexo, pues trunca, de entrada, sus posibilidades laborales, situando a la mujer en una situación de desventaja por el riesgo asociado a la maternidad en general y al embarazo en particular”.

El tribunal aborda el caso planteado por esta enfermera, en situación de riesgo por embarazo, que había sido seleccionada de la bolsa de trabajo y había sido nombrada para una sustitución en el Hospital Universitario Araba, sede Santiago, pero no empezó a desempeñar sus funciones al encontrarse en situación de riesgo por embarazo.

Se pone de manifiesto el carácter discriminatorio por razón de sexo

La Tesorería General de la Seguridad Social de Álava, mediante resolución de 13 de enero de 2014, anuló el alta laboral basándose en un informe de la Inspección de Trabajo que concluyó que esta mujer carecía de aptitud para ser contratada debido a esa circunstancia. Ello suponía que podía mantener su puesto en la lista de la bolsa de trabajo para que al recuperar la aptitud pudiera incorporarse a la nueva vacante. Pero al estar suspendida su demanda de empleo, no pudo presentarse a un proceso selectivo, aunque cumplía los requisitos formativos y profesionales. El juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Vitoria anuló dicha resolución por no ser conforme a derecho; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y ahora por el Tribunal Supremo en esta sentencia, con ponencia de la magistrada María del Pilar Teso.

Bajas y variaciones 

Por una parte, la Sala se plantea si este supuesto -alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa circunstancia, no puede iniciar de forma efectiva una actividad, pese a haber generado el derecho a ser contratada- es compatible con el artículo 7.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos en la Seguridad Social. Este artículo establece que la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona que “inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes”.

Por otra parte, se trata la interpretación del artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (artículo 186 de la actual LGSS de 2015) que dispone, que “a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados”.

Alta vinculada al inicio de la actividad

De acuerdo con su propia jurisprudencia, la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la conclusión a la que llega la Sala es que el acto administrativo de alta se vincula, con carácter general, “al inicio de la actividad laboral”, pero también puede ampliarse a “una situación conexa a la misma, como sucede en este caso en que ya se había contratado y dado de alta, a la mujer en situación de riesgo por embarazo”.

De modo que la anulación del alta, -explican los magistrados- parte de una interpretación de los citados artículos 184 del TR de la LGSS y 7 del Reglamento General citado, que “limita las legítimas expectativas de la mujer, fundado en las circunstancias antes referidas, lo que lesiona el artículo 14 de la CE, por la restricción de los derechos y expectativas vinculadas a la maternidad, que comportan consecuencias negativas y perjudiciales para la embarazada que, por razón de la biología, afecta únicamente a la mujer. Teniendo en cuenta que el reconocimiento de esos derechos, y la protección y garantías dispensadas por el ordenamiento jurídico, se encuentran concebidas para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo significativo la posición laboral de la mujer por causa de la maternidad”.

En su sentencia, afirma que la administración “no realizó una interpretación conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano” (artículos 10.1 y 14 de la Constitución Española) y afirma que corresponde a los poderes públicos “promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja”.