De Lorenzo: "Esta sentencia consolida al covid como enfermedad profesional"

El impacto del Covid-19 en los profesionales sanitarios está fuera de toda duda. En primera línea de batalla contra el virus desde la explosión de casos en marzo de 2020, la siguiente lucha ha sido muy distinta: judicial. El reconocimiento de la patología como enfermedad profesional ha supuesto una importante pelea en los juzgados, los cuales acaban de emitir un precedente jurídico fundamental, al reconocer al Covid-19 como una enfermedad profesional.

Una victoria judicial lograda por el Bufete De Lorenzo Abogados con un fallo que revierte la decisión previa del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que inicialmente consideraba la incapacidad temporal de una enfermera como enfermedad común. 

En esta entrevista con Redacción Médica, Ricardo De Lorenzo, presidente del citado Bufete y experto en Derecho Sanitario, señala las claves de una decisión clave pues no solo respalda la situación particular de la demandante, sino que establece un criterio relevante para casos similares en el futuro. Es decir, "reconoce la conexión directa entre la labor de la enfermera y la exposición al virus, contribuyendo a la consolidación de la jurisprudencia sobre la clasificación del Covid-19 como enfermedad profesional", según señala el jurista.

¿Qué camino han recorrido para que el contagio por Covid-19 sea reconocido como enfermedad profesional en sanidad?

La afectación a la población por el Covid-19 es un hecho incuestionable, como también lo es, que una parte de la población afectada por la pandemia lo han sido los profesionales sanitarios. Dentro de los servicios sanitarios y la atención que se presta a la ciudadanía por aquellos es evidente tanto la relevancia de las profesiones implicadas como la importancia de los riesgos sanitarios que asumen, por su relación directa con los portadores de la mencionada patología.

El punto de debate ha sido si las situaciones de incapacidad que generaba en estos últimos provenían de una contingencia (causa) común o profesional, debatiéndose, incluso si debía tener la condición de asimilada a accidente de trabajo, de accidente laboral en sí mismo o de enfermedad profesional.

Conseguir esta última calificación ha tenido un largo camino normativo y jurisprudencial, testimonio de lo cual es la sentencia que ahora comentamos.

La epidemia del Covid-19 había reabierto un viejo debate que ya se suscitó en 2009 con la Gripe A, y era cuál debe ser la consideración de la contingencia (si de causa laboral: accidente o enfermedad profesional o como contingencia “enfermedad común” o no laboral) de las bajas del personal sanitario que bien se contagie tras la atención a un paciente infectado o bien deba permanecer aislado de forma preventiva hasta confirmar si se ha infectado o no por el virus. La inicial declaración como contingencia común de estas infecciones motivó, una fuerte reacción que conllevó numerosos procedimientos judiciales.

Como vamos a ver los elementos clave que deciden la calificación como profesional o común de los procesos de incapacidad derivan de tres factores: a) enfermedad contraída, b) profesión ejercida y c) agente desencadenante.

La calificación de profesionalidad de la situación de contagio para los profesionales citados no tiene como único propósito evidente la correcta calificación jurídica, sino, además, derivar hacia aquellos las consecuencias prestacionales correspondientes en el terreno económico y en el asistencial, como vamos a examinar en el último apartado de estos comentarios.

¿Europa qué camino ha marcado en este sentido?

Los Estados miembros, los trabajadores y los empresarios en el Comité Consultivo de Seguridad y Salud en el Trabajo (ACSH) de la Unión Europea (UE) llegaron a un acuerdo sobre la necesidad de reconocer el Covid-19 como una enfermedad profesional tanto para la atención social y sanitaria como para la asistencia domiciliaria. El paso llegó en un contexto de pandemia, marcado por los brotes en actividades donde hay un riesgo comprobado de infección. Algunos trabajadores, especialmente los expuestos a personas infectadas, como es el sector salud y la asistencia social, corren, como es evidente, un mayor riesgo.

El acuerdo es un paso importante para implementar el Marco Estratégico de la UE sobre Salud y Seguridad en el Trabajo 2021-2027, adoptado por la Comisión Europea en junio de 2021. La hoja de ruta establece acciones clave a nivel comunitario  para mejorar la salud y la seguridad de los trabajadores en los próximos años. Uno de sus objetivos transversales es aumentar la preparación para cualquier posible crisis de salud futura. Esto también implica intensificar el apoyo a los trabajadores durante posibles futuras oleadas del coronavirus.

En todo caso, esta lucha judicial para reconocer al Covid-19 como enfermedad profesional, ¿qué armazón legal tenía previamente?

La Ley General de la Seguridad Social define la enfermedad profesional en los siguientes términos: “Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de un sistema de lista cerrada de enfermedades profesionales, pudiendo ser calificadas como tales (volviendo del revés la antes mencionada definición legal) las adquiridas como consecuencia del trabajo, pero siempre que se encuentran incluidas en los cuadros expresivos de las mismas en función de diversos criterios. Este sistema es contrario al propuesto por la Organización Internacional del Trabajo que propugna un sistema mixto. El sistema español a costa de garantizar una indudable seguridad jurídica deja fuera numerosos casos que han de probarse fuera del marco normativo.

La calificación de las enfermedades como profesionales corresponde a la entidad gestora respectiva, sin perjuicio de su tramitación como tales por parte de las entidades colaboradoras que asuman la protección de las contingencias profesionales. Es de invocación el criterio de algunos órganos de valoración de incapacidades de la Seguridad Social en el sentido de aplicar el criterio del carácter profesional de la enfermedad para aquellos profesionales que han estado en situación de riesgo y han contraído, finalmente, la enfermedad que nos ocupa.

"El punto de debate ha sido si las situaciones de incapacidad que generaba en estos últimos provenían de una contingencia (causa) común o profesional"

El 12 de marzo de 2020 el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para responder al impacto económico del Covid-19, siendo una de esas medidas la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio del personal encuadrado en los Regímenes Especiales de los Funcionarios Públicos como consecuencia del virus Covid-19. Esta asimilación lo era exclusivamente para el subsidio de incapacidad temporal que reconoce el mutualismo administrativo. No decía que fuera un accidente de trabajo, sino que lo asimilaba a accidente de trabajo. Este primer avance respaldado por la Organización Médica Colegial de España, primero con el Dr. Serafín Romero y posteriormente por el Dr. Tomás Cobo, permitió diferenciar la calificación de la enfermedad común inicial de la profesional.

Sin embargo, para llegar a este punto que ahora reconoce esta segunda sentencia, en laberinto legal ha sido extenso en nuestro país...

La enfermedad causada por este coronavirus impactó de forma notable en el colectivo sanitario desde el estallido de la pandemia por Covid-19. Un hecho argumentado con datos pues solo al inicio de la expansión de la variante Ómicron en noviembre de 2021, en España se habían contagiado más de 100.000 profesionales del Sistema Nacional de Salud (SNS). Sin embargo, desde el Ministerio de Sanidad, en una visión cicatera del asunto, declaraban que “la declaración como enfermedad profesional es un asunto extremadamente delicado y más en patologías como el Covid-19, cuya transmisión ya es comunitaria”. Así, matizaban que a la necesaria discusión que se imponía de la pandemia abría la puerta a que los contagios Covid-19 fueran considerados enfermedad profesional “en unidades de enfermedades respiratorias”, por ejemplo”.

El 27 de mayo de 2020, el Gobierno publicó el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por  el que se adoptaban medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y  Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, cuyo artículo 9 consideraba como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio  del virus SARS-CoV2. La previsión solo era aplicable, sin embargo, a los contagios producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma.
El estado de alarma finalizó el 21 de junio de 2020, y en consecuencia, los contagios producidos después del 21 de julio de 2020 ya no tenían la consideración de contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a todos los efectos.

El 4 de agosto de 2020, se publicó el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, reconociendo la prorroga en la consideración de contingencia profesional del contagio por COVID 19 en los profesionales sanitarios desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levantasen todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria. El 11 de septiembre de 2020, sorpresivamente, fue derogado este Real Decreto, después de que el Congreso de los Diputados rechazara su convalidación y se publicara el Acuerdo de derogación en el Boletín Oficial del Estado. La situación normativa a partir de ese momento fue que los profesionales sanitarios y ante cualquier contagio producido por COVID-19 a estos trabajadores, desde el 21 de julio 2020 en adelante, carecería de la consideración de contingencia profesional.

Por fin el 22 de septiembre de 2020, se publicaba el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, disponiéndose en su Disposición adicional cuarta, la “Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.”  El 2 de Febrero de 2021, se publicó en el B.O.E., un nuevo Real Decreto-ley el 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptaban medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Incorporando entre otras disposiciones, la norma que reconocía a la Covid19 como enfermedad profesional para todo el personal sanitario y sociosanitario. Ya en su exposición de motivos  se anticipaba que “las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional”.

No obstante, la norma no incluía, “todavía”, que el Covid-19 se incluyera en el catálogo de enfermedades profesionales, dentro del sistema de lista cerrada contenido en el Real Decreto 1299/2006 por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

¿Qué significa para la seguridad y garantías del profesional sanitario una sentencia como la que nos ocupa?

El reconocimiento de una enfermedad laboral dota de mayor seguridad a los profesionales, pues establece una vigilancia periódica y la obligación de adaptar el puesto de trabajo o el nivel de protección sobre el empleado, además de dar cobertura durante toda la vida del trabajador.
La consideración de enfermedad profesional comparte con el accidente de trabajo la cuantía de la prestación económica, la responsabilidad de la mutua en su asistencia sanitaria y el recargo, que pudiera haber, de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, establecidas en el artículo 164 de la LGSS. Por su parte, los accidentes laborales limitan la cobertura a cinco años y se limitan a las lesiones corporales que el trabajador sufre con ocasión o consecuencia del trabajo que ejecuta.

Si la calificación de la enfermedad es común, la prestación funciona de manera diferente a si es profesional.

No hay exigencia del periodo de carencia para tener derecho a la prestación por Incapacidad Temporal derivada de contagio por COVID-19, conforme al artículo 172.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En los casos de enfermedad común el trabajador necesita evidenciar un determinado periodo previo de cotización.  Si la calificación es de contingencia común, en los tres primeros días el trabajador no cobra prestación. Del cuarto al 15 paga la empresa el 60% de la base reguladora. Del día 16 al 20 paga la entidad gestora el 60%. Y del día 21 en adelante el trabajador pasa a cobrar el 75% y lo paga la entidad gestora. Así que si se trata de enfermedad común el trabajador está penalizado de dos formas, con menos días de prestación y menor cuantía de la misma. Si la Incapacidad Temporal se debe a una enfermedad común, los esfuerzos económicos los hace al principio el trabajador, que no cobra durante tres días, y después, la empresa (a partir del cuarto día), que es la que tiene que pagar. En la contingencia profesional (accidente de trabajo o enfermedad profesional), la protección dispensada es mayor. El trabajador cobra desde el primer día de la baja el 75% de la base reguladora y lo paga la entidad gestora. Es de destacar, por otra parte, el evidente beneficio económico en el cómputo de las guardias de los trabajadores sanitarios, bajo consideración de la calificación de profesionales de de los contagios.

"El reconocimiento de una enfermedad laboral dota de mayor seguridad a los profesionales, además de dar cobertura durante toda la vida del trabajador"

Las diferencias entre la consideración de la incapacidad derivada de infección por Covid-19 como accidente de trabajo o como enfermedad profesional están, también, en que el período de aislamiento pasa a ser considerado como de observación, en el caso de la enfermedad profesional. Pero lo más importante es la imprescriptibilidad de su reconocimiento, para la enfermedad profesional, que es posible en cualquier momento posterior a aquellos sucesos que dieron lugar a la declaración de la contingencia, incluso superando la edad de jubilación del profesional sanitario, cosa que no sucede en el accidente de trabajo. Esta imprescriptibilidad podría dar lugar a la compensación como tal enfermedad profesional de las secuelas que pudieran devenir en el futuro derivadas de haber padecido aquella enfermedad cuyo curso clínico evolutivo es impredecible.

Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, por otra parte, según la gravedad de la falta de la empresa que pudiera haber sido causante de la incapacidad, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la infección se produzca por causa de equipos de trabajo deficientes o actividades en centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Es evidente la relevancia de esta consideración en la situación de indefensión que vivieron los profesionales respecto de sus medios de protección personal ante el Covid-19.

Exactamente, ¿qué dice esta sentencia?

Resuelve recurso de suplicación presentado por la Tesorería General de la SS,  Mutua colaboradora y Hospital Fundación Alcorcón, contra sentencia emitida por el Juzgado de lo Social 44 de Madrid y confirma la declaración de enfermedad profesional, emitida por dicho Juzgado, respecto de una enfermera prestadora de sus servicios en el Hospital Universitario Fundación Alcorcón.

Inició, dicha profesional, proceso de IT por enfermedad común expedido por su médico de cabecera el 9 de marzo de 2020. El 16/02/2022 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución declarando el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal de la actora iniciada en la fecha antes indicada, añadiendo que la situación era asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de la IT, artículo 5 del RDL 672020, de 10 de marzo.

El 12 de junio de 2020 se emitió certificado por el Hospital Universitario Fundación Alcorcón, afirmando que la actora había tenido contacto directo en el desarrollo de su actividad laboral con pacientes infectados por el SARS CO K2. Igualmente,  en   informe   elaborado   por   el   Servicio de Prevención   de Riesgos Laborales del H. Universitario, se expresaba que la actora había estado expuesta al coronavirus causante del Covid-19, en el ejercicio de su trabajo.

Esta enfermedad cumple los criterios para su consideración como contingencia profesional, otorgada a las personas que se ven afectada por una enfermedad profesional, tal y como establece el Real Decreto ley 372021, de 2 de febrero. En este sentido la demandante, que había percibido prestaciones como derivadas de enfermedad “asimilada a accidente de trabajo” solicitó se dictase sentencia por la que se declarase que la contingencia de la que derivaba la incapacidad temporal cursada desde el 9 de marzo de 2020 hasta el 11 de agosto de 2021, traía su origen en enfermedad profesional.

La mencionada sentencia recurrida, del Juzgado laboral 44 de Madrid, declaraba que el proceso de incapacidad temporal cursado por la actora por mor del Covid-19, en el periodo comprendido derivaba de enfermedad profesional, todo ello con revocación de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de marzo de 2022.

"El valor de esta sentencia es su declaración inequívoca de la profesionalidad del padecimiento en relación con el desempeño de la persona demandante y la inclusión de esta consideración de enfermedad profesional"

Por la Mutua responsable se presentó, contra este pronunciamiento, recurso de suplicación el 24 de abril 2023, desde la manifestación de que pudo haber tenido lugar el contagio en un ámbito diferente del laboral, lo que haría que no pudiese predicarse el origen laboral de la baja.  Enlazando con el primer motivo, se solicitaba que, en el caso de rechazarse aquella petición se admitiera la petición subsidiaria de la demanda que pedía que se fijase que la contingencia era derivada de accidente de trabajo.

Como recoge la Sentencia, en el hecho probado cuarto, la actora, mientras desempeñaba sus funciones laborales en su centro de trabajo, Hospital Universitario Fundación Alcorcón se contagió de Covid-19, provocado por el virus SARS-Co2. En ese hecho no se pone en duda que el contagio se haya producido mientras trabajaba. Como señala el Tribunal Supremo, el recurrente no puede exigir, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador “a quo” ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera. No puede prosperar la petición de la parte demandada que pretende desterrar cualquier relación con el trabajo en el contagio o, al menos, poner en duda la misma, cuando constaba acreditada en la sentencia de origen.

¿Cuál es el gran aporte de esta sentencia respecto a otras que se hayan podido conocer?

Haber obtenido el reconocimiento en la sentencia de la causalidad de la enfermedad ha sido el soporte inamovible de su declaración como enfermedad profesional con todas las garantías que ello supone para la trabajadora a la que se contrae dicho reconocimiento.

Si tomamos, recoge la Sentencia del TSJ, la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019, por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y que incluye el SARS -CoV-2 en el listado (publicación en el DOUE el 4 de junio de 2.020) y tenemos en cuenta que la actora permaneció de baja por IT hasta agosto de 2021, solo cabe predicar la condición de enfermedad profesional de su estado y, por tanto, debe desestimarse el recurso.

El valor de esta Sentencia es su declaración inequívoca de la profesionalidad del padecimiento en relación con el desempeño de la persona demandante y la inclusión de esta consideración de enfermedad profesional de la incapacidad que hubiera devenido de aquello, fuera de estimarlo, desde luego, en el espacio de la enfermedad común y ni siquiera de la condición de “asimilada a accidente de trabajo”.