Por Carmen Velazco Ramos, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Derecho Humanos (UCM)
No existe elección racional sin acceso a información relevante. Esta afirmación adquiere sentido no solo en transacciones realizadas por consumidores de bienes sino también en la prestación de servicios sanitarios, como es el caso del aborto. Para el otorgamiento de un consentimiento plenamente informado se requiere, pues, que el paciente-cliente obtenga toda la información necesaria que le permita hacerse cargo de su elección, tomar conciencia de las alternativas que se le presentan, sus riesgos y consecuencias, de tal forma que, deliberando acerca de ellas, adopte una decisión libre y consciente.
Dejando de lado, por ahora, la reflexión acerca del estatuto del embrión, la naturaleza del aborto y su consideración como acto médico, nos centraremos en el análisis jurídico-positivo de su regulación con miras a establecer si la regulación vigente, contenida en el artículo 17 de la LO 2/2010, de 3 de marzo (LOIVE) y su norma de desarrollo, el RD 825/2010 regulan el contenido y procedimiento informativo de una manera consistente y coherente, a la luz del ordenamiento jurídico español.
Naturaleza jurídico-positiva del aborto
Técnicamente, el aborto provocado es definido como la eliminación directa y voluntaria del producto de la concepción, independientemente de la edad gestacional en la que se encuentre (embrión o feto), generalmente realizada por medios médicos. Según el ordenamiento jurídico español, el aborto se configura como una intervención médica que implica una obligación de resultado (la eliminación del feto), asumida por el facultativo en el marco del contrato de servicios médicos y que, aplicando la doctrina del Alto Tribunal, pertenece al ámbito de la medicina satisfactiva, salvo en los llamados por E. Sgreccia "casos dramáticos" (cuando continuar con el embarazo no salva ninguna vida o sólo salva la vida del feto, salvo que se practique un aborto y sobreviva la madre), los cuales, sin perder la condición de obligación de resultado, adquieren una naturaleza híbrida entre la medicina satisfactiva y la curativa.
Exigencias legales del deber de información previa
Los artículos 2, 4, 8 y 10 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente (Lbrap), exigen que el paciente-cliente reciba –generalmente de manera verbal– toda la información disponible sobre la intervención médica, que comprende como mínimo: la finalidad y la naturaleza de la actuación médica, sus riesgos y sus consecuencias. De manera más concreta, se espera que el facultativo informe al paciente-cliente, como mínimo, antes de recabar su consentimiento escrito (obligatorio para el aborto), las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente-cliente; los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; las contraindicaciones.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
En el caso de intervenciones pertenecientes a la medicina satisfactiva, estrechamente relacionada con la obligación de resultado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es casi unánime en afirmar que el deber de información debe intensificarse, adquiriendo mayor rigurosidad en cuanto a la especificidad de su contenido y forma de divulgación (cfr. STS, Sala de lo Civil, núm. 544/2007 de 23 de mayo de 2007, núm. 1/2011 de 20 de enero de 2011), de acuerdo al estándar subjetivo de información esbozado por el Alto Tribunal, un modelo informativo orientado al paciente-cliente, es decir, adecuado a sus requerimientos específicos de información para que este pueda, en cada situación particular, tomar decisiones acerca de su salud, de manera deliberada, libre y consciente (cfr. STS, Sala de lo Civil, núm. 567/2010 de 22 de septiembre de 2010).
La STC 53/1985 de 11 de abril
Mediante esta sentencia sobre despenalización del aborto, el Tribunal Constitucional reconoce la relevancia del derecho de la mujer a disponer de la necesaria información, no sólo de carácter médico –lo que constituye un requisito del consentimiento válido– sino también de índole social, en relación con la decisión que ha de adoptar y las consecuencias que se derivan del mismo.
Asimismo, luego de afirmar la vida del nasciturus como un bien jurídicamente protegido por el artículo 15 CE, el Tribunal Constitucional sostiene que el Estado tiene la obligación de garantizar esta vida mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de la norma que despenaliza el aborto por un sistema de indicaciones no la disminuya más allá de lo que exige su finalidad.
El art. 17 LOIVE y su norma de desarrollo a examen
El art. 17 desarrollado ¿prӕter legem? por los artículos 4 al 8 del Real Decreto 825/2010, establecen tres fases para el otorgamiento de la información previa al procedimiento abortivo. En la primera fase (cuando la mujer manifiesta su intención de someterse a esta práctica) se extienden a todos los supuestos de aborto (art. 14 y 15), la obligación de información acerca de las condiciones para el aborto, los centros acreditados y los trámites para la cobertura por el SNS, y su divulgación es permitida por cualquier medio de comunicación (art.17.1). En un segundo momento, empiezan las restricciones de información, según le supuesto de aborto que se trate. Se restringe la información acerca de las ayudas públicas o privadas al embarazo solo al aborto on demand (art.14), cuya divulgación debe darse bajo la forma de sobre cerrado y entrega personal a la mujer; las ayudas a las personas con discapacidad sólo van dirigidas, en sobre y con entrega personal, a los supuestos de aborto eugenésico del inc. b) del art. 15; los supuestos contenidos en los incisos a) y c) no presentan exigencias informativas especiales, salvo las contenidas en el art. 17.1. Finalmente, en una tercera fase, con carácter inmediato y previo a la prestación del consentimiento por escrito, se informará a la mujer preferentemente de manera verbal, en los términos del art. 4 y 10 Lbrap y, específicamente, acerca de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales del aborto.
El análisis de esta normativa a la luz de los textos jurídicos antes citados permite concluir que la misma no brinda a la mujer toda la información pertinente en el tiempo oportuno para que ella, luego de un proceso de reflexión, adopte una decisión libre, consciente y deliberada acerca de su embarazo no deseado. Atendiendo a lo establecido en la Lbrap y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, existe una restricción innecesaria en el acceso a la información previa al aborto. Además de los datos contenidos en el art. 17.1, se debería extender la divulgación, por cualquier medio de comunicación, a la información relacionada con desarrollo/edad gestacional del feto, las alternativas o las ayudas a la maternidad o a la discapacidad y no restringirse según los supuestos de aborto, como lo hacen los art. 17.2 y 17.3. Por otro lado, la obligación de informar regulada es genérica –no específica– carece de contenidos mínimos acerca de la descripción y consecuencias, por ejemplo, de los tipos de aborto. Por esta razón, actualmente, los Abortion Facilities –empresas al fin– no brindan mayores datos acerca de los procedimientos que puedan disuadir a las posibles clientes y reducir sus márgenes de ganancia (cfr. visitar websites de clínicas abortivas en España), hecho que impide la obtención de un consentimiento plenamente informado, afectando no solo el derecho de la madre sino también la protección de la vida del nasciturus acorde con lo establecido en la STC 53/1985. A esto cabe agregar que el art. 17.4, restringe injustificadamente el acceso de la información con mayor capacidad disuasoria, a un momento inmediato anterior a la intervención médica o quirúrgica, evitando que la mujer tenga tiempo suficiente para tomar conciencia de estos datos y deliberar acerca de su decisión, lo que impide un recto otorgamiento del consentimiento informado.
En la experiencia comparada, resulta interesante advertir que en diversos estados de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, existen normas jurídicas vinculantes que permiten a la mujer acceder a la información sobre ayudas a la maternidad y a la discapacidad, el proceso gestacional del feto, la descripción objetiva de los procedimientos abortivos y sus consecuencias, a través de documentos elaborados por cada Estado, que se encuentran a disposición de cualquier persona que la requiere, ya sea impresa o vía digital en las páginas web creadas para tal efecto.
¿Será que la normativa española prefiere ocultar información para promover el aborto y proteger la actividad económica de los Abortion Facilities? ¿Dónde queda la protección de la vida nasciturus brindada por el art.15 CE?. Saque sus propias conclusiones.